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Caso: Un contratto di agenzia stipulato nel 2009 prevede il pagamento della provvigione sull’incassato. Tuttavia, da quanto il contratto è stato stipulato la provvigione è stata sempre pagata sul fatturato. Il cliente chiede come fare per far valere quanto indicato nel contratto.

Secondo quanto disposto dall’art. 5 dell’AEC per il settore commercio “le parti convengono che l’agente avrà diritto alle provvigioni nei tempi e nei modi fissati dall’art. 1748 c.c., che si intende integralmente ed inderogabilmente richiamato”.

L’articolo 1748, comma 1, del c.c. (riportato integralmente nel testo dell’articolo 5), evidenzia quando sorge il diritto ad ottenere la provvigione, infatti, “per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento”. Il “quando” deve essere inteso in senso di condizione e non come tempo.

Un affare si dà come concluso quando la mandante ha accettato l’ordine.

Il comma 4 del medesimo articolo prevede che “(…) salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico”.

Pertanto, la provvigione è dovuta:

- nel momento in cui il preponente “ha eseguito la prestazione”;

- nel momento in cui il cliente ha eseguito la sua controprestazione (cioè ha pagato la fornitura), se tale diversa tempistica è prevista dal contratto.

A questo punto la provvigione può essere pagata sul fatturato o sull’incassato. Ovviamente il pagamento sull’incassato è la soluzione da preferire perché “spinge” l’agente ad agire anche per il recupero dei crediti dei clienti (permette alla società di ridurre l’esborso finanziario – che viene altrimenti sempre anticipato).

A questo punto cosa succede se il contratto prevedeva il pagamento sull’incassato, ma di fatto il pagamento è avvenuto sempre sul fatturato? Possiamo dopo molti anni di rapporto “semplicemente” ricominciare a pagare la provvigioni sull’incassato (che per altro è indicato sul contratto)?

La soluzione non è così semplice.

L’art. 1742 del c.c. stabilisce che Il contratto di agenzia “(…) deve essere provato per iscritto”. Pertanto – visto che la forma scritta ha soltanto un ruolo ad probationem – ben potrebbero essere modificati i rapporti contrattuali senza la forma scritta ma semplicemente in base a fatti concludenti. In questo senso la Corte di Cassazione, con sentenza 5496 del 2006 (in materia di contratti di lavoro) prevede che nel “(…) contratto di lavoro subordinato (…) la modifica delle originarie condizioni negoziali può essere concordata dalle parti per facta concludentia, anche se il contratto sia stato stipulato per iscritto (…)” giocando un ruolo importante il tempo di perdurare delle modifiche. Inoltre, la sentenza 13379 del 2009 (ricordando il testo dell’art. 1742 c.c. anteriore al D. Lgs 303/1991 per i rapporti di agenzia) ammette che “la conclusione di un nuovo assetto contrattuale (…)” possa emergere “dalla continuazione pluriennale della collaborazione (…)" anche se manca la forma scritta in ragione della “(…) mancanza di qualsiasi sua contestazione (…)".

Tuttavia, nel caso in cui all’interno del contratto di agenzia venga specificato che eventuali modifiche posso essere effettuate solo per iscritto (vedasi articolo 1352 del cc), la forma scritta diventa elemento sostanziale per le parti.

In questo caso le modifiche devono essere effettuate per iscritto. Si ricorda che l’articolo 1748 c.c. all’ultima comma prevede che “l’agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente. È nullo ogni patto più sfavorevole all’agente”.

Il consiglio che possiamo dare al cliente è di verificare innanzitutto il contenuto del contratto e di accordarsi con l’agente considerando anche la possibilità di richiedere la restituzione delle provvigioni (nei limiti della prescrizione).