Il “rapporto” tra subappalto e appalti pubblici ha subito nel corso degli anni numerose modifiche.
La prima modifica riguardava i limiti di ricorso al subappalto negli appalti pubblici, limite che è stato eliminato dall’art. 49 del DL 77/2021. A seguito dell’entrata in vigore del decreto il codice degli appalti all’epoca in vigore era stato modificato come segue:
- fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, del D.lgs. 50/2016, il subappalto non poteva superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
- dal 1° novembre 2021 – per effetto della modifica all’articolo 2, 3 comma, e dell’abrogazione del comma 5 – viene meno il limite previsto per ricorrere al subappalto. Le stazioni appaltanti, comunque, dovevano indicare nei documenti di gara la prestazioni e le lavorazioni oggetto del contratto di appalto che obbligatoriamente l’aggiudicatario doveva eseguire. Erano quindi le stazioni appaltanti che per ogni singola gara prevedevano eventuali limitazione al ricorso al subappalto, motivate sulla base delle specifiche esigenze indicate dal medesimo articolato.
Il nuovo codice degli appalti 2023 (d.lgs. 36/2023) all’articolo 119 disciplina il subappalto. Il comma 2 dell’articolo definisce il subappalto come “(…) il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”. Inoltre, il medesimo comma prevede in capo alla stazioni appaltanti la possibilità,“(…) previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre (…) eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti (…)” di indicare “(…) nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”. Il comma 3, invece, prevede alcune categorie di forniture o di servizi per i quali non si “(…) configura una attività data in subappalto (…)”.
Secondo quanto previsto dal successivo comma 4: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che:
a) il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;
b) non sussistano a suo carico le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro;
c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”.
Il contratto di subappalto deve essere trasmesso alla stazione appaltante almeno 20 giorni prima della data dell’effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. L’affidatario “contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103” (comma 5). Si tratta dei requisiti di ordine speciale (idoneità professionale, capacità economica/finanziaria e tecnica/professionale) e ulteriori requisiti per lavori di rilevante importo. “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all'importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12” (art. 100 comma 4 – si tratta dell’attestazione SOA). Le condizioni poi saranno verificate dalla stazione appaltante.
“Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto (…)” e per gli obblighi retributivi e contributivi (comma 6). Ci sono due casi in cui l’appaltatore è “liberato” da questa responsabilità solidale, ovvero:
- quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
- su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
L’art. 119, comma 7, del codice introduce però la modifica più interessante eliminato il divieto di “subappalto a cascata”. L’articolo infatti prevede “Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”. Spetta, quindi, alla stazione appaltante indicare già nel contratto di appalto quali sono i lavori che non possono essere oggetto di subappalto a cascata.